以下文章来源于上海知产法院，作者叶菊芬
委托设计、制作的作品侵害他人著作权的责任承担——高某诉上海乐田公司等著作权侵权纠纷案基本案情高某于年创作完成《城市梦想》系列美术作品，其中3号作品为在本案中主张的权利作品，其形象为圆头圆身四肢圆润，面部表情微笑柔和，背上有小翅膀，双手双脚向上抬起，双手手心向外，双脚脚心向上，人物整体呈飞翔姿态。高某就该作品开展了许可他人使用、销售复制品等经营活动，根据使用途径、雕塑大小等不同，销售费、许可费从数万元到万元不等。年5月，上海乐田餐饮管理有限公司（以下简称乐田公司）与案外人签订《软装设计及采购合同》，约定案外人为乐田公司设计、定制四件飞人雕塑，乐田公司称双方口头约定除署名权外的其余著作权归属于乐田公司。同日，双方签订《设计服务合同》，约定该案外人为乐田公司设计包材，设计完成后著作权自动转让至乐田公司。同年6月，案外人完成雕塑设计后，按照乐田公司的要求修改定稿，并在此基础上设计了包含该雕塑形象的杯套、包装等包材。乐田公司将四件雕塑陈列于上海乐田餐饮管理有限公司翔殷路第一分店（以下简称乐田公司第一分店）的经营场所，雕塑旁摆放有内容为“由艺术家Nikenan创作的艺术品”的卡牌，并在包括该店在内的21家店铺使用了前述包材。四件雕塑及包材上的卡通形象均为圆头圆身、四肢圆润、背部有小翅膀的人物形象，颜色、动作存在一定差别。该形象与权利作品相比，整体外观相似度极高，仅在颜色、动作等细节方面存在差异。高某认为，以上行为侵害了其对权利作品享有的署名权、复制权、展览权、保护作品完整权，遂起诉至法院，请求判令乐田公司、乐田公司第一分店停止侵权、销毁违法侵权作品；在《新民晚报》赔礼道歉；赔偿经济损失万元及合理费用,元。一审审理中，因被诉行为已停止，高某申请撤回第一项诉讼请求。乐田公司、乐田公司第一分店共同辩称：1.被诉侵权作品与权利作品不构成实质性相似，相似之处仅为同类作品的通用设计；2.被诉侵权作品由案外人设计、制作，双方签订的合同系非标准件买卖合同，故乐田公司对被诉侵权作品具有合法来源，且无从知道该作品可能构成侵权，已尽到注意义务，不应承担法律责任。3.即便构成侵权，权利人主张的赔偿金额也过高。法院审理认为
上海市杨浦区人民法院经审理认为：1.权利作品造型独特，在细节及整体形象设计上构思精巧，具有一定的独创性、艺术美感和审美意义，构成美术作品。2.经比对，被诉侵权作品与权利作品仅在颜色、动作方面存在不同，但整体外形和呈现出的视觉效果基本一致，构成实质性相似，且并未署名，部分被诉侵权作品的动作改动实质上改变了作者在原作品中想要表达的“梦想与现实是矛盾的，但永不放弃梦想”的思想，足以构成对原作品的歪曲和篡改。故相关被诉行为侵害了高某对权利作品享有的复制权、署名权、展览权、保护作品完整权。3.乐田公司与案外人签订的两份合同均非单独的购买合同，根据合同约定及履行情况，乐田公司是被诉侵权作品的共同制作者，且其提交的证据不能证明被诉侵权作品有合法授权，故构成对高某著作权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。据此判决乐田公司向高某赔礼道歉、赔偿高某经济损失40万元及合理费用7万元。一审判决后，被告乐田公司提起上诉，上海知识产权法院经审理判决驳回上诉，维持原判。典型意义本案中，乐田公司以被诉侵权作品系其委托案外人设计、制作为由，依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第五十九条提出合法来源抗辩，主要涉及委托作品侵权时的责任承担问题。（一）委托创作合同是一种特殊的承揽合同
关于委托创作合同的法律性质，一般认为属于承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百七十条对于承揽合同的规定基本相同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，并规定承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人交付的工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；可以是有形的，如加工的产品，也可以是无形的，如测试仪器的运行。委托他人创作作品，属于以作品这一智力活动成果作为工作成果的合同，符合承揽合同的特征。国家版权局年11月11日《关于〈快乐大本营〉一案给长沙市开福区人民法院的答复》中亦认为，委托作品为在民法的委托或者承揽关系下创作的作品，委托创作合同应为承揽合同，委托人为定作人，受托人为承揽人。（二）委托作品的委托人不适用合法来源抗辩
《著作权法》第五十九条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。司法实践中，一般将该条后半句，以及商标法、专利法中的相关规定，统称为合法来源抗辩。根据该规定，在著作权侵权诉讼中，合法来源抗辩的适用主体为侵权复制品的发行者和相关侵权复制品的出租者。有观点认为，不应对合法来源抗辩的适用主体作出限制，只要满足客观上证明侵权复制品的来源、主观上不存在过错的条件，均不应承担赔偿责任。过错责任原则系民事侵权责任的一般原则，因此，该种观点存在一定道理。也确实有部分规范性文件对合法来源抗辩的适用主体予以扩大，如《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条规定，网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。从制度设计的目的上看，合法来源抗辩系立法者为侵权产品的销售者或使用者设置的可不承担赔偿责任的抗辩事由。在法律未作出明确规定的情况下，不应对其适用主体做扩大解释。在委托创作法律关系中，委托作品通常具有个性化特征，而非市场上常见的种类物，否则委托人大可直接购买。基于此，委托人和受托人通常会对作品创作的素材、过程作出特殊约定，还常就委托作品的著作权归属或授权使用情况进行约定。当合同约定创作素材由委托人提供，或委托人对作品创作作出特别要求或指示，或委托人根据合同约定享有委托作品的著作权或被许可使用权时，即便委托人后续实施了委托作品的发行行为，也很难将其法律地位仅认定为侵权复制品的发行者。此外，当委托人不是将委托作品用于个人使用，而是用于公开传播或经营，如委托他人设计动漫造型后对外销售或在公共场合展示，委托他人拍摄照片后在网上传播，委托他人创作广告语、宣传片后用于商品宣传等，在以上情形中，委托人分别实施了对相关作品的复制、发行、展览、信息网络传播等行为。但根据法律规定，只有侵权复制品的发行者及相关侵权复制品的出租者可主张合法来源抗辩。综上，委托作品的委托人并非可主张合法来源抗辩的主体。当然，不适用合法来源抗辩，不代表行为人必定应承担赔偿责任，还应结合著作权法或其他民事法律规定进行审查认定，如被诉行为是否给权利人造成损失、行为人是否存在主观过错等。（三）委托作品侵权时的责任承担
根据《著作权法》第五十二条、第五十三条的规定，侵害他人著作权的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《民法典》第一千一百六十五条的规定，侵权责任的一般归责原则为过错责任制。一般认为，著作权侵权责任中，停止侵害无需考虑行为人是否存在主观过错，但赔偿责任的承担适用过错责任制，只是就直接侵权行为而言，行为人一般存在侵权故意，故在著作权侵权诉讼中较少就此产生争议。当委托作品侵害他人著作权时，受托人直接实施了作品创作行为，其责任承担与一般的著作权侵权不存在本质区别。就委托人而言，当其使用侵权作品时，客观上实施了侵权行为，应承担停止侵害的民事责任。若委托人系在明知或应知委托作品侵权的情形下仍使用侵权作品，则主观上存在过错，应承担赔偿责任。若委托人不存在任何过错，则可不承担赔偿责任，但由于其使用侵权作品所获得的利润没有合法依据，应承担返还侵权所得利润的民事责任。《与贸易有关的知识产权协议》第四十五条第（二）项亦规定，在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。关于委托人过错的举证责任，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由主张委托人存在过错的权利人承担。但在最高人民法院指导性案例80号i中，五福坊公司委托案外人设计产品的外包装，并约定案外人提交的设计内容有侵权行为时应由案外人承担责任。法院认为，五福坊公司作为产品包装的委托方，未举证证明其已尽到合理的注意义务，且也是侵权作品的最终使用者和实际受益者，判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据该案例，似乎应由侵权作品的委托方对己方已尽到合理的注意义务承担举证责任。关于委托人主观过错的认定，在委托人予以否认的情况下，著作权人很难直接提交证据予以证明，一般可根据委托人与受托人的相关合同约定、合同履行的具体过程等客观事实进行认定。在承揽合同中，对于因定作人过错而导致承揽人完成工作过程中对第三人造成损害的赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［3］20号）第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。对于委托人是否存在主观过错的认定，亦可参考该规定。在委托作品侵害他人著作权时，若委托人对作品创作存在指示过失的，可认定其存在主观过错，例如，委托作品的设计素材由委托人提供或指定。除委托人的指示过失外，以下客观情形也可作为认定委托人过错的根据，如委托人直接参与了部分作品创作过程、受托人并不具备相关创作能力、合同价款明显低于市场价格、权利作品知名度较高、委托人在收到权利人的侵权通知后仍予以使用等情形。本案中，乐田公司委托案外人设计侵权作品，并直接实施了对相关侵权复制品的展览、发行行为。乐田公司称其与案外人签订的合同属于非标准件的买卖合同，并在此基础上主张合法来源抗辩。但根据合同约定及履行过程，双方间存在委托创作、物品定作等在内的法律关系，合同性质属于承揽合同而非买卖合同。在该法律关系中，被诉侵权作品系专为乐田公司的经营而定制，乐田公司是侵权作品的使用者和实际获益者；乐田公司作为定作人，侵权作品的设计由其提出要求（明确要“飞人雕塑”），并在案外人提交初稿后提出修改建议并最终定稿，可见被诉侵权作品的设计体现了乐田公司的意志；根据约定，乐田公司还对案外人交付的设计成果享有著作权。可见，乐田公司虽未直接设计、制作涉案侵权复制品，但侵权复制品的设计、制作体现了其意志，且其对侵权作品享有著作权。在此情况下，可将乐田公司视为涉案侵权复制品法律意义上的制作者，乐田公司对于承揽人交付的工作成果是否侵害他人著作权应尽到更高的审查义务，但其并未尽到与其权利及行为相匹配的审查义务。权利与义务应对等，在乐田公司享有委托作品的著作权并从中获利的情形下，其不能对该委托作品侵害他人权利豁免赔偿责任。因此，乐田公司的合法来源抗辩不成立，其应就涉案侵权行为承担相应的法律责任。案例索引
一审：上海市杨浦区人民法院（）沪民初号二审：上海知识产权法院（）沪73民终号注释i.洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案—END—
来源：上海知产法院编辑：左镐源